Dal 31 gennaio 2020, data del decreto del Consiglio dei Ministri che ha dichiarato lo stato d’emergenza per la pandemia da coronavirus, stiamo vivendo in Italia una situazione del tutto particolare dal punto di vista del diritto.
Evidenti – percepiti da tutti e generalmente accettati in ragione della tutela della salute – le restrizioni personali subìte, con la sospensione di diritti costituzionali.
Meno evidenti altre restrizioni, imposizioni e comportamenti amministrativi, percepiti soltanto dai soggetti (cittadini o imprese) direttamente coinvolti e dagli addetti ai lavori.
Solamente i diritti costituzionali sospesi, quelli che hanno direttamente inciso su ciascun cittadino, hanno determinato un interesse e sono stati oggetto di analisi con interventi – direi più “di scuola”, che con intenti realmente incisivi – ed un avvio di dibattito sulla loro legittimità e sulla adottabilità di simili restrizioni con provvedimenti amministrativi.
Nessuno spazio sui media hanno trovato, invece, le vicende connesse a situazioni differenti, coinvolgenti non la generalità dei cittadini, ma circoscritte ai soggetti di volta in volta destinatari di specifici provvedimenti.
La sensazione che si trae, approcciando alla casistica fin qui determinatasi riguardo a tali situazioni, è di una condizione paradossale, nella quale molto spesso sembrano annullarsi i diritti di chi, nello stato emergenziale che stiamo vivendo, venga in rapporto con una amministrazione dotata di poteri speciali.
La percezione che con frequenza sempre maggiore si rileva, è che siffatta autorità speciale, dietro lo scudo dell’emergenza e proclamando sempre ed in ogni caso il perseguimento dell’interesse al contenimento della pandemia, sembri potere ignorare qualsiasi regola.
Eppure, anche nella situazione emergenziale vi sono delle norme e principi da seguire, l’attività amministrativa non è rimessa al libero arbitrio del governo e dei suoi delegati, ed il cittadino o l’impresa in relazione con la pubblica amministrazione non rimangono senza tutela e mantengono intatti i loro diritti soggettivi ed interessi legittimi, “attenuati” dallo stato di emergenza, ma non eliminati, né eliminabili.
In altre parole: la pubblica amministrazione è meno vincolata nella sua azione, ma è pur sempre soggetta alla legge. Qualsiasi “attenuazione” non potrà mai prevaricare la prescrizione costituzionale dell’imparzialità della pubblica amministrazione e del suo “buon andamento”: limite al quale soggiace finanche il “Commissario straordinario per l’attuazione e il coordinamento delle misure di contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica” cui la legge (d.L. 17 marzo 2020 n. 18) attribuisce poteri davvero eccezionali.
Il discrimine è desumibile da principi giuridici consolidati e determina la possibilità per la parte privata di resistere ad eventuali comportamenti prevaricatori, ponendo in dubbio la legittimità di quell’azione.
Ciò si determina, in particolare, quando non vi sia una condizione di parità tra parte pubblica e parte privata.
Sussistendo tale parità – come avviene di regola fuori dall’emergenza, durante l’esecuzione del contratto anche con un ente pubblico – si determina un rapporto di natura privatistica, dove non si discute di legittimità dell’esercizio di poteri discrezionali dell’Amministrazione, ma unicamente dell’adempimento delle reciproche obbligazioni.
È evidente che nella situazione emergenziale tale parità non possa darsi: l’amministrazione agisce con poteri speciali ed in forza di una normativa speciale; ed attua un potere discrezionale, per di più con una “discrezione” rafforzata.
Così le norme privatistiche risultano non applicabili e l’unica tutela è data dalla verifica giurisdizionale della legittimità dell’azione amministrativa e del comportamento dell’autorità di turno.
Cioè del suo permanere entro i limiti del diritto dell’emergenza, senza trasformarlo in un abuso che neppure l’eccezionalità della situazione potrebbe giuridicamente giustificare.
Abuso del diritto dell’emergenza conoscibile dalla giurisdizione amministrativa – Tar e Consiglio di Stato – che sono, in queste ipotesi, il nostro “giudice a Berlino”: chiamato non a frenare con riferimenti formalistici l’efficacia dell’azione pubblica nella situazione di emergenza, ma di assicurare, per l’appunto, che il diritto dell’emergenza non si trasformi in un abuso del diritto dell’emergenza.
