L’Arbitrato sportivo può certamente essere considerato come un’area specifica del diritto, con regole e procedure diverse rispetto alla pratica generale dell’arbitrato.
L’intero diritto dell’arbitrato si fonda sulla sua origine volontaria, cioè sull’accordo delle parti volto a evitare il ricorso alla giurisdizione ordinaria in favore di tale strumento alternativo. Questo effetto si ottiene, nella maggior parte dei casi, attraverso la stipula di clausole specifiche inserite nei contratti. L’arbitrato del TAS non sfugge all’agreement to arbitrate quale requisito principale per la sua instaurazione ma, nel mondo sportivo, l’incontro della volontà delle parti è più apparente che reale: infatti, le Federazioni stabiliscono all’interno dei propri statuti che ogni controversia dovrà essere risolta per mezzo dell’arbitrato del TAS (clausola compromissoria esplicita) e, pertanto, il consenso dell’atleta deriva, implicitamente, dalla mera appartenenza alla Federazione (nel documento sottoscritto dall’atleta all’atto di adesione alla Federazione non c’è nessun riferimento esplicito a clausole arbitrali). Tale meccanismo di accettazione dell’arbitrato attraverso il rinvio ad una clausola contenuta in un atto diverso da quello stipulato fra le parti è detto, dalla manualistica, arbitration clause by reference.
Nel 1996 con il “Nagel case” fu chiesto per la prima volta al Tribunale Federale Svizzero di pronunciarsi sulla legittimità della giurisdizione del TAS, basata sull’arbitration agreement by reference. La Corte elvetica ritenne che il solo atto di adesione dell’atleta alla Federazione di riferimento costituisse ugualmente un accordo conforme all’articolo 178 LDIP: la soluzione arbitrale nel mondo sportivo sembra costituire la migliore alternativa, per cui sembra si possa accettare l’attenuazione dell’elemento consensuale.
Il diritto sportivo internazionale costituisce l’oggetto di una forma peculiare di international delegation. Occorre partire dall’idea che si tratti di un diritto transnazionale, riconducibile ad una comunità composta da persone giuridiche private: a monte, infatti, gli Stati hanno deciso di delegare la sovranità sul diritto sportivo a persone giuridiche di diritto privato, le Federazioni, le quali, successivamente, in virtù delle esigenze del fenomeno sportivo a livello internazionale, hanno affidato ad un organismo esterno, il TAS, la tutela giurisdizionale dei propri affiliati. Su questi presupposti, l’arbitrato di Losanna costituisce una forma di international delegation che prende forma da un fenomeno più ampio di delega internazionale.
Il meccanismo mediato dalle Federazioni valorizza al massimo un aspetto vincente dell’international delegation: la c.d. low visibility. Con questa definizione si intende il grado di coinvolgimento diretto di uno Stato in un’operazione di delega del potere: più basso è, più effetti positivi e meno ripercussioni politiche avrà l’international delegation. La sensazione di perdita della sovranità verrà avvertita in maniera molto più attenuata.
La Convenzione di New York è un esempio di un fenomeno che permette alla delega di potere a istituti sovranazionali di espandersi in maniera indiretta e low visible. Infatti, con la firma nel 1958 della Convenzione sul riconoscimento e l’applicazione dei lodi arbitrali stranieri, i 153 Stati firmatari si sono limitati, ex ante, ad accettare la validità dei lodi emanati da arbitrati stranieri che rispettino i requisiti di legittimità richiesti dalla fonte sovrannazionale. Tuttavia, per avere un sistema efficace, la Convenzione prevede un meccanismo ex post di riesame dei lodi da parte delle Corti statali e di esecuzione coattiva delle decisioni; è il necessario bilanciamento per non conferire troppa autonomia ad istituti che, altrimenti, potrebbero incorrere in abuso del proprio potere. Ed a ben vedere, la presenza ultima dello Stato nel controllare la conformità di un lodo, controbilancia la perdita della sovranità, evidenziata dalla dottrina, nell’approccio a tale forma di delega.
La fortuna del TAS e di questo fenomeno di international delegation risiede, anche, nel particolare meccanismo di enforcement di cui godono i suoi lodi. A prescindere dall’applicazione automatica degli effetti (cioè senza procedura di exequatur) garantita dalle Corti locali di tutti i Paesi firmatari della Convenzione di New York, il controllo e l’autorità delle Federazioni Internazionali e Nazionali sui propri atleti assicura che il rispetto della decisione degli arbitri sia automatico e volontario: il deterrente rappresentato dall’imposizione, da parte di queste ultime, di sanzioni e squalifiche è – infatti – particolarmente sentito da ogni sportivo
Il riconoscimento di un ordinamento giuridico sportivo internazionale, cioè di una “struttura organizzativa piramidale e transnazionale che lega i rapporti tra federazioni nazionali delle differenti discipline sportive e, nel loro ambito, le società sportive ed i relativi tesserati”, in concerto con il fenomeno dell’international delegation al TAS, ha consentito allo Sport di svincolarsi dall’inquadramento in un sistema normativo statale e ha aperto la strada al proliferare di statuti e regolamenti di enti privati, tanto a livello locale, quanto a livello internazionale. Su questo substrato, l’arbitrato di Losanna si è preso carico di riunire tutte le regole create dal movimento sportivo internazionale per dare loro uniformità, nonché implementarle attraverso principi di propria creazione giurisprudenziale. Questo fenomeno ha portato la dottrina a riconoscere l’esistenza di una Lex Sportiva. La locuzione latina, che traduce letteralmente “Diritto Sportivo”, prende le mosse da un fenomeno con cui presenta forti analogie, a partire dal carattere transnazionale: la Lex Mercatoria.
Il Tribunale Arbitrale per lo Sport, auto legittimatosi quale creatore di diritto sportivo, ha specificato, nell’evolversi della sua giurisprudenza, il richiamo a principi generali del diritto, individuandone principalmente tre: “in accordance with three general principles of law which clearly form part of the sporting lex mercatoria and which are particularly relevant. These principles are: the principle of legal certainty; the contra proferentem rule; and the principle of proportionality”. A differenza dei giudici internazionali e di quelli comunitari, che quando utilizzano principi generali del diritto si richiamano al diritto comparato, gli arbitri del TAS però non sempre si preoccupano che un principio sia condiviso dalla maggior parte dei sistemi giuridici nazionali. Le pronunce del TAS, infatti, raramente si premurano di precisare l’iter logico ed il processo di formazione che ha portato all’applicazione di un principio generale del diritto.
Si può affermare, che il TAS attraverso la sua giurisprudenza crea diritto, crea principi generali tipici del mondo sportivo, crea, dunque, Lex Sportiva, cioè “un droit finalisé par le satisfaction des besoins de la compétition sportive».
